新憲法論壇：11/1-12/31 無法政黨輪替的國會

無法政黨輪替的國會 /  王鼎棫 

在探討「無法政黨輪替的國會」之際，本文認可就司法院釋字第721號進行觀察。因該號釋字，正是依憲法體檢我國立委選舉制度之代表作；也就是說，針對立委選舉，現行「單一選票兩票制之並立制、選區劃分、政黨代表席次分配、政黨門檻」之設計是否合乎憲法「選舉平等」之要求？固然，如同大法官所言，有關「並立制、及政黨代表席次分配」之設計，尚無必然憲法要求，而屬修憲者之形成空間；而以「一縣至少一人」之選區劃分方式，則為滿足匯集不同地方選民之民意，盼能於國會中協調各式利害關係，亦未牴觸憲法第7條及第129條所示之「選舉平等原則」。然而，針對政黨門檻的存立，本文則持不同見解認為：該制度雖係為避免小黨林立、影響國會效率所設，可現實上確難證明「立院議事效率」的確已受到其他小型政黨之嚴重干擾；此外，該制度甚至過度妨害小黨發展，造成國、民兩大黨之寡占，使少數聲音欠缺發聲管道，無處可去，進而淤積「非體制抗爭」之能量，反而有害民主秩序之穩定發展，形成政黨無法輪替的結果。是該制度有違反憲法第7條及第129條所示「選舉平等原則」之嫌疑。

而本論壇更重視您的看法。

現行國會相關制度之運作下，是否封殺抑或有助政黨輪替的實踐？進而能維護「主權在民」的憲法要求？

本論壇期待與您的意見交流，敬請指教。

(本文作者為東吳大學法律學系博士班學生)

新憲法論壇：9/1-10/31 我對國家的新想像－沒有罷免的罷免法

我對國家的新想像－沒有罷免的罷免法/詹晉鑒

一、沒有罷免的「鳥籠」罷免法

中華民國憲法本文第133條規定被選舉人得由原選舉區「依法」罷免之，此為我國國民行使罷免權的憲法依據。進一步來說，憲法雖賦予人們罷免權，但如何行使，如何操作，仍待立法院立法規範相關細節，我們才可以「依法」行使罷免權。只不過，這部罷免法其實是一部「鳥籠」罷免法，需要經過很嚴格的程序才能夠行使。簡言之，依照公職人員選舉罷免法規定，至少需要經過以下程序：

(一)   提議罷免人數

提議人必須是被罷免人原選區之選舉人，提議人數須達該選區選舉人總數的2%以上。

(二)   連署人數

提議人數到達以上門檻後，接著是在要被罷免人原選區進行連署的工作。通過連署的門檻也不低，連署人必須是被罷免人原選區選舉人，連署人數須達該選區選舉人總數的13%以上。

(三)   投票率門檻

罷免區投票人數需要原選舉區選舉人總數50%以上，也就是投票率必須高達50%以上。

(四)   同意罷免門檻

同意罷免票數，必須超過有效票數的50%以上。換言之，縱使投票率超過50%，也必須出來投票的人有一半以上支持罷免被罷免人，才會成功。

二、「鳥籠」公投法V.S「鳥籠」罷免法

我們可以利用下表比較一下「鳥籠」公投法和罷免法：

	公投法	罷免法
提案人數門檻	ˇ	ˇ
連署門檻	ˇ	ˇ
投票率門檻	ˇ	ˇ
有效票門檻	ˇ	ˇ
內部審查機制	公投審議委員會（下稱公審會）	╳

經對照後，不禁讓人驚覺罷免法與公投法的在設計上竟然如此相似（雖僅相差內部審查機制，但公審會這種少數人機關推翻多數民意的機制，比罷免法更加「邪惡」）。再相較於行使「選舉權」時的簡單明瞭，人民要行使憲法賦予之「罷免權」竟困難重重，實為一大諷刺。

三、重新檢視「鳥籠」背後的邪惡

(一)   信賴政府的迷思

對於如此不合理的「鳥籠」罷免法，支持修改的聲音，一直都無法佔據人民心中的重要地位。或許是因為中華民國政府以「法治」之名，行管制（或謂殖民統治）之實，且長期以來大多數人民本身選擇相信「政府」，相信「法律」的形式，相信公務員的執法，而不去探究所謂「惡法」背後的惡靈。因此，統治者往往一句「惡法亦法」，即可便宜行事。漢娜鄂蘭口中所謂「平庸的邪惡」，竟在台灣社會獲得完美詮釋。

(二)   政府不能限制人民權利嗎？

或有反對意見者認為，憲法賦予人民參政權，並不是無邊無際，對於罷免權的限制不但並無不當，對於罷免權的程序性規定，反而可以避免政局的動盪不安？

(三)   憲法精神在於限制政府權力，而非人民權利

對於上開反對意見，簡單回答如下：憲法以法律保留原則限制人民基本權利，並不是以限制人民權利為主要考量。相反地，限制政府權力才符合憲法的精神。因為開放參政權至一般人民手中的民主政治，從來不是天經地義。因此，法律的制定仍係以能夠讓人民享有基本權利為依歸，而不是以限制人民行使基本權利為其宗旨，防止政府不當擴張加諸人民基本權之限制。

四、代結論－我對國家的新想像，仍須寄望於台灣人民的覺醒

「鳥籠」罷免法目前仍無解套的跡象，318太陽花學運之後，更修改「公職人員選舉罷免法」第80條及第83條，讓連署的格式更加嚴格。面對擁有民主形式正當性的國民黨政府，卻以黨意領導立法，造成立法無法監督行政的憲政危機，呼喚台灣人民覺醒－台灣人守護自己的台灣，是守護國家的最後一道防線。

(本文作者為執業律師)

新憲法論壇：7/1-8/31 公投之困境－以公民提案類型為中心

公投之困境－以公民提案類型為中心 / 陳瑋珊

我國憲法第17條規定：「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」，又第136條規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」，我國於2003年通過施行之公民投票法（以下簡稱公投法），即屬上開憲法條文之具體展現。

公投法之立法目的乃在於實踐憲法保障人民「創制、複決」基本權的行使，藉由公民投票法規定，使人民得依循該法律規範之程序，參與公民投票。並透過公投機制，落實「主權在民」此一憲法基本原則。
      
惟我國現行之公投制度，門檻甚高，本文遂以公民提案類型為中心討論以下問題，試從以下門檻討論，為何公投法通過逾十年光陰，卻未曾有任何提案通過或於連署階段即胎死腹中，以下分析之： 

一、 提案及連署門檻過高

現行公投法規定，提案連署門檻需達最近一次總統、副總統選舉之選舉人總數千分之五以上，以2012年總統大選為基準，當年度有投票權人數約莫1800萬，如欲提案，人數至少需9萬人以上；第一階段提案連署待公投審議委員會審核完成後，二階段連署則需達最近一次總統、副總統選舉之選舉人總數百分之五以上，亦即需90萬人連署。

由於二階段連署門檻過高，以2010年重啟美牛談判公投為例，該公投議題連署雖然第一階段迅速累積到11萬份連署書，惟於第二階段連署由於未達當年86萬份連署而胎死腹中。

二、需經公投審議委員會審查

公民投票法第2條第2項規定：「公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」
而公審會之主要職權在於判定公投提案內容是否屬於全國性公投事項以及處理重複提案問題，但是在觀察過去公投審議案件，以ECFA公投案為例，公審會四次駁回過程中，不僅創立出法未明文之「程序性公投」與「實質性公投」概念，除此之外，更進一步要求重大政策複決權之行使結果必需要能「改變政府現行政策」，如未能改變，則將駁回該公投提案。然而，是否能夠改變政府決策，並非公審會能事先所預測，蓋，不論是改變政策之公投命題或維持政府現行政策之公投案，不論為何種命題，其最後通過或不通過所造成後續影響政府之效應，當非公審會得事先預測，如公審會逕以未能改變政府現行政策駁回提案，該駁回理由完全繫諸於公審會主觀之臆測，無異於對人民複決權行使之剝奪。 

三、投票門檻過高

公投法第30條規定：「(第 2 項)公民投票案投票結果，投票人數達全國、直轄市、縣 (市) 投票權人總數二分之一以上，且有效投票數超過二分之一同意者，即為通過。(第 2 項)投票人數不足前項規定數額或未有有效投票數超過二分之一同意者，均為否決。」我國公投設計採行「投票率過半」、「有效同意票過半」雙重門檻機制，其一如未通過，即屬「否決」，有論者戲稱為「鳥籠公投」。

今天我們假設我國有權投票人口共計100人計算，按公投法之規定，今天只要有51人參與投票，26人投下贊成票，即可通過公投案；然若僅有49人參與投票，縱49人全數投下贊成票，也無法通過公投。此種雙重門檻制度無意係蓋將「未投票者視同否決」。

本文在第二點中提到，公審會要求人民之複決提案，應與政府政策方向持反對立場，配合「未投票者視同否決」此種計數方式，無異使未投票者無條件視為政府政策之支持者；綜上所述，我國公投法除了使人民創制、複決之憲法權利被架空外，創制、複決其中所蘊含對代議民主、行政權政策思辨之功能，在現行公投制度下也已蕩然無存了！

附件：歷年全國性公民投票案決議、公告及投票情形表

(本文作者為國立台北教育大學文教法律研究所學生)

新憲法論壇：3/1-4/30 台灣是憲法國家嗎？

台灣的月曆，每年12月25日寫著「行憲紀念日」已經超過半世紀，而且，形式上，也有一部所謂的「中華民國憲法」，所以，好像台灣應該是一個憲法國家。

如果，成為憲法國家的條件，在於有沒有一部憲法，那麼，被世界公認是憲法母國的英國，豈不變成「非憲法國家」？

同理，許多被公認專制獨裁的國家，例如中國、北韓，都有一部冠冕堂皇的憲法，為什麼各國的憲法學界，都認為中國、北韓是「非憲法國家」？

法國大革命之後，1793年的人權宣言就明確指出，一個國家即使有憲法體制，但如果不能實施權力分立，無法確保人權，就是一個沒有憲法的國家。

因此，英國從未制定過一部憲法典，但英國早自1215年大憲章、1689年權利法案等，逐漸發展建立的憲政制度，卻是世界各民主憲政國家必然或多或少仿效的對象。

簡言之，從國民主權、權力分立、人權保障等基本原理來檢視，可以很清楚說明，為什麼「憲法國家不一定有憲法」？例如英國就是「沒有憲法的憲法國家」。又為什麼「有憲法不一定是憲法國家」？例如中國、北韓等都有憲法，卻不是憲法國家。

同樣的，戰前的日本，雖然也有一部憲法(大日本帝國憲法，又稱明治憲法)，卻不能說是一個憲法國家。直到戰後新憲法(日本國憲法，又稱昭和憲法)，無論是內容規定，還是實際運作，都符合國民主權、權力分立、人權保障等基本原理，才真正成為一個憲法國家。

因為，戰前的日本，雖然有人民選舉產生的國會(眾議院)，也有權力分立的政府組織形式，但是，國民並未掌握國家主權。人權保障條文又都附帶「在法律保障範圍內」(又稱「法律保留」)，人權保障形同來自統治者的施恩才能享有。

此外，儘管日本的司法權，在戰前就建立了司法獨立的傳統，但是，只能依法(律)審判，司法權也沒有「違憲審查權」，來達到對立法權、行政權進行制衡監督的憲政效果。

簡言之，現代立憲主義(又稱憲政主義)的憲法內容，必須以國民主權、權力分立為基礎，以追求保障人權為目的，才具備合法性、正當性。

但是，在台灣，最大的悲哀是，絕大多數的人民並不了解憲法的意義。戒嚴時期，國民黨為了所謂的「法統」，讓學校只教「憲法是國家的根本大法」。或者，再聊備一格的說「憲法是人民權利的保障書」。

但是，人民有什麼權利？國家該如何透過權力分立與制衡，確保國民主權與落實基本人權？不只談論是禁忌，連抗議政府侵犯人權，就是被打、被關、被殺，更遑論其他。

即使經過解嚴，走過自由化、民主化，權力分立與制衡仍然無法實現。扭曲的選舉制度，造成立法權違反民主；行政權經常違反行政中立與依法行政；司法權無法獨立，甚至未依法審判(如林益世案)；直接落實國民主權的公投法更是遭到嚴重扭曲，思想自由、言論自由、集會自由、財產權、人身自由、創制複決等憲法條文，都沒有真正實現，甚至遭到國家侵害時，也沒有辦法透過真正獨立的司法權，進行違憲審查進行排除與救濟。

在國民主權、權力分立、人權保障等基本原理，無一符合的情況下，台灣當然不是一個憲法國家！

新憲法論壇：1/1-2/28 同志婚姻的合憲性

同志婚姻是否為憲法所保障的人權？如果不是，究竟這不屬於人權的一環，還是我們可以找到合憲理由予以限制？

歷來，同志婚姻在台灣的爭議，未曾中斷過；自1998年起，祁家威先生便以實際行動(以同志伴侶身分前往臺北地院公證處申請公證結婚)來衝撞體制，2011年起，陳敬學與高治瑋也因為被戶政機關拒絕信行結婚登記，而提起相關的救濟程序，一路到提出釋憲案。

憲法第7條揭示，法律之前人人平等，可是並未提及「無分性向、人人平等」這樣的條件；而制定相關法律(例如民法親屬編)甚至是大法官釋憲時，都以異性家庭的「傳統倫常結構」來作為論述基礎，在此，我們可以發現，這是一個法律漏洞，亦即：存在一個現象，但法律漏未規定。在支持與反對兩方的論戰之中，可以發現這個漏洞的存在，正反雙方都針對同一條模糊的條文各自表態，挖掘支持自身論點的基礎。

這是一個看起來調性偏軟，但卻是硬骨子底的憲法議題，這涉及到一個個體在國家結構之中的位置，以及他(or她)被如何看待。因此，我們來思考兩個層次的問題：

現行法中並未明文禁止同性婚姻(在民法988裏頭有列舉三款婚姻當然無效之事由，其中並未舉出同性婚姻當然無效)，在大法官釋憲中，亦未正面提及；目前僅係從字面衍生解釋出異性婚姻排斥同性婚姻。但是這個排斥是否具備合憲性？如是，為何未有明文禁止，而僅係類推解釋加以補充呢？而是否應該修法加以推進、明文禁止呢？

此外，還有一個更重要的問題。依據憲法第23條指出，如果要限制人民的權利，則必須符合比例原則的要求，那麼，設若要立法禁止該權利，那麼，理由與依據為何？

請諸君放下對於宗教信仰的歧見與攻擊，試著從憲法的層級來思索此一法理議題。